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进场交易制度施行过程中存在的问题及对策

时间:2008-1-14 8:18:50 / 来源: 产权导刊

  作为进场交易制度基础的3号令,与《公司法》、《拍卖法》、《合同法》存在冲突。虽然从法律位阶上讲,3号令与上述法律不属于一个层级,但由于3号令是国有产权转让的特别法,实践中与相关法律的矛盾就显得十分突出。

  一、进场交易制度施行中存在的主要问题

  (一)进场交易制度与现行法律法规的矛盾和冲突

  1.与《公司法》的矛盾。3号令规定,“经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构协商,根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。”《公司法》规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。3号令引入竞争性买卖方式,遵循价高者得的规则,这使其他股东的优先购买权行使的障碍较多,导致理论上和实践中股东的优先购买权的争议较多。

  2.与《拍卖法》的矛盾。一是公告期限和媒体要求的矛盾。3号令规定:“转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上,产权转让公告期为20个工作日。”而《拍卖法》规定,“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。”“拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。”对媒体发布的级别未作规定,这就造成了产权交易机构在进行国有产权拍卖时的适用法律问题。现实中就有竞买人选择适用不同法律而主张拍卖无效。二是信息披露的矛盾。3号令规定了转让方披露的国有产权信息不仅包括企业基本情况,还涉及企业的财务指标和数据,披露的信息量大。《拍卖法》规定,“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。”有关转让标的信息批露内容两者差异较大。从转让方来讲,一般不愿意过多披露信息,而受让方又有了解转让标的更多信息的要求,实践中双方会要求适用不同规定,造成矛盾。

  3.与《合同法》的矛盾。3号令规定,“未按规定在产权交易机构中进行交易的,国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让批准机关应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效。”《合同法》规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》规定,“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以法律和行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”3号令仅为部门规章,即使国有资产监督管理机构向人民法院起诉,人民法院也没有法律依据宣告己经达成的国有产权转让协议无效。

  (二)产权交易机构自身发展中存在的问题

  1.定位不准确。目前,全国各地产权交易机构的职能很不统一。有的产权交易机构既是企业产权交易的平台,相当于中介机构,又作为国资委的代表,审查进场企业的资格、监督产权交易过程;还承担着信息发布、交易后的过户等职能;还有的职能却过于单一,仅限于企业购并的咨询策划或闲置资产的处置等。此外,有部分产权交易机构既组织交易,又代理产权业务,承担着裁判员和运动员的双重职能,客观上不利于产权市场的长远发展。

  2.不具备拍卖和招标资格。3号令规定,“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”所以产权交易机构均应当具备拍卖资格和招标资格,而按照《拍卖法》第十条规定,“拍卖人是依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。”仅此一条,大多数事业法人性质的产权交易机构就不能组织国有产权的拍卖交易。实践中,产权交易机构将拍卖、招投标业务委托给具备资格的会员单位,这样一来,增加了交易程序和环节,提高了交易成本。

  3.监督管理不统一。目前,产权交易机构的主管部门五花八门,有国资、财政、科技、工商、发改委、招投标中心、交易市场管委会、招商办、甚至有的是某个大型企业主管。按照《招投标法》第十四条规定,“招标代理机构和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”国资监管部门批准成立或者管理产权交易机构,从制度逻辑上不合理,因为企业国有产权进场交易,国资监管机构与交易一方有着密不可分的联系,不具备超脱性,不利于产权交易机构作为中介机构公开、公平、公正地开展产权交易业务。

  4.规模较小,制约其从事产权交易能力。产权交易机构本身的规模决定着市场的辐射强度,市场的广泛性又决定着进场的企业国有产权能否实现“两个发现”功能。我国产权交易机构注册资金在3000万以上的仅9家,绝大多数规模均相对较小,而且大多数地区产权交易没有饱和,说明市场的自身吸引力还不够,不能取得企业国有产权交易者的信赖。

  (三)进场交易制度机制上的瑕疵

  1.单纯追求产权转让价格最大化。竞价、拍卖遵循价高者得的规则,谁出价最高,谁有权取得受让国有产权的优先权。但国有产权转让与其他产权转让不同,必须考虑企业的后续发展、职工安置、买受人的经营方向和对企业发展的影响等多种问题。有的国有产权持有人片面追求国有产权价值最大化,导致一些没有发展潜力的购买人受让国有产权,对企业的后续发展不利。

  2.产权交易流程设计不够科学导致国有产权“合规流失”。有些地方国有企业产权管理缺乏计划性,或者管理与监督流于形式,导致出现内部人控制现象,即按照自己事先拟好的转让或者改制方案,象征性获得上级主管部门的批准,到产权交易机构挂牌,在各个环节又有相关机构按照其意志帮助“策划”。企业自身制定的改制和产权转让方案虽然要经过上级的批准,但由于上级单位往往不清楚实际情况,变“实质审”为“程序审”,导致部分企业国有产权最后实际上转让给了企业的内部人或内部人的代理人。一个意向买受人要对转让标的做深入调研与法律分析,才能决定是否购买,而20个工作日时间设置太短,意向买受人很难做出决断。

  3.转让信息批露的风险问题无法解决。3号令规定,企业国有产权转让方应当批露企业国有产权转让的七项信息。但是,在实际操作过程中,转让信息的批露是把双刃剑,一方面,要将信息最大程度地传递给潜在的意向人,争取国有产权价值最大化;另一方面,企业的债权人会加快处理企业抵押财产,企业客户也会取消定单,迟延履行合同,企业如果转让不出去,生产经营将受到严重影响,甚至导致企业危机的爆发。

  (四)进场交易制度执行中的问题

  1.选择产权交易机构问题。尽管国务院国资委明确要求,各地选择产权交易机构要坚持“打破区域限制、立足规范运作、促进资源共享、利于长远发展”的原则,但在实践中,除了国务院国资委指定沪、津、京、渝四家产权交易机构为中央企业产权交易试点机构外,其他省、自治区几乎无一例外选择本地区的产权交易机构从事本地区企业国有产权交易,有的地方把本地区的产权交易控制在辖区的产权交易所,以便于对本地国有产权交易进行控制。

  2.有的地方抵制进场交易制度的推行。3号令把国有产权的定价权交给了市场,约束了地方政府的权利,于是有的地方政府想法规避,有的地方国有产权进场交易率甚至低于30%。

  从上表可以看出,大部分国有产权交易都是在本地完成的,而本地交易的国有产权的溢价率是最低的。可见,没有当地政府的干预,国有产权转让的价格会更高,异地交易可以打破本地区的信息封锁,减少行政干预,增加产权交易的公正性。 3.信息批露不规范。一些国有产权交易机构或转让方利用《拍卖法》与3号令在信息批露内容上规定的差异,在发布拍卖或招标信息时,选择适用对自己有利的规定,人为缩小公告范围,使潜在的买主得不到信息,被排斥在交易之外,致使国有资产低价落入特定买家手中,使国有产权进场价值充分实现的目标落空。 二、解决进场交易存在问题的措施

  (一)加快完善国有产权进场交易的法律制度

  进场交易所能发挥的效益,取决于市场的发育程度。市场不完善,进场交易的目的也会落空。要使进场交易落到实处,必须做到“制度约束”,制度建设是产权市场健康发展的根本。

  1.制定《产权交易法》。3号令与《拍卖法》、《招投标法》、《合同法》等法律法规的矛盾不解决,产权市场就不可能健康发展。尽快出台《产权交易法》,界定企业国有产权、国有产权范围、国有产权交易主体、国有产权交易程序、监督机构职责以及违规交易所应承担的法律责任;将3号令与《公司法》、《拍卖法》、《招投标法》、《合同法》矛盾的地方予以调整;从法律的角度明确产权交易在中国市场经济中的地位和作用。

  2.规范产权交易的配套制度建设。建立现代产权制度,规范国有产权转让,必然涉及到企业资产重组、债权债务、职工安置、产权价格确定、税收优惠、土地处置等多方面的问题。需要解决政府多个部门如财政、土地管理、工商、税务、银行、劳动保障等部门在国有产权进场交易时的职责冲突问题,保障企业国有产权交易有序、健康地进行。

  3.建立健全产权市场监管制度体系。监管制度的建设必须从培育和发展产权市场的根本目的出发,既要有利于市场交易的规范,又要有利于国有企业资产的重组、兼并、转让和国内外各种资本的引进。一方面,建立政府对产权市场的监管;另一方面,尽快成立全国性产权交易协会,加强自律性管理,促进市场规范建设,提高行业工作水平,协助政府实施行业管理,建立有效的约束监督机制,保护交易双方的合法权益。

  (二)拓宽企业国有产权转让方式

  协议转让国有产权虽然存在一些无法解决的问题,但协议转让也有成本低、效率高、交易周期短等优点。可以在严格进场交易制度的基础上有条件地放宽协议转让的闸门,建立有条件协议转让国有产权制度。

  1.对标的较小的产权转让项目可以采取协议转让。由于大多数买受人不愿意购买到不具有控股权的产权,特别是跨地区、跨国并购对小标的更是难以产生兴趣,从沪、津、京三地的产权交易机构的统计数据可以看出,最终有93%的小标的产权转让项目只能征集到一个买受人,只能通过协议的方式受让。但是,按照进场交易的要求,企业必须支付评估、审计、公示、委托代理、挂牌、鉴证等费用,交易成本较大,这实际上造成了企业国有产权在交易过程中因为要遵守交易程序而合规的流失。笔者建议,对较小标的的产权转让项目,在经国有资产监督管理机构批准后,可以考虑场外协议转让。

  2.其他股东要求行使优先购买权时可以采取协议转让,或者在进场交易时将股东的优先购买权作为转让股权的瑕疵进行批露。在出让国有股权时,按照《公司法》,其他股东有优先购买权,但进场交易行使优先购买权比较困难,建议采取以下两种办法解决:一是当股东要行使优先购买权时,可以协议转让,但监管部门应加强对这类协议转让的监督,保证国有股权转让过程合法合规。二是借鉴《拍卖法》的有关瑕疵批露制度,把股东优先购买权作为待转让股权的瑕疵进行批露,在最终价格产生后,如果有股东愿意行使优先购买权,则以该价格转让给享有优先购买权的股东。因为在此前已经批露该股权的瑕疵,所以竞买人应当承担事前明知的后果。

  (三)完善进场交易程序,减少国有产权的“合规流失”

  1.严把企业国有产权转让方案制定关。企业国有产权的转让方案应当由国有资产监督管理部门或授权经营单位主导制定,不能交由标的企业自己制定,以避免企业管理层在清产核资、资产评估等环节自己聘请中介机构导致国有资产流失,还可以避免事先找好买家来走进场形式的现象。

  2.明确评估机构的委托权问题。由于评估机构遵循谁委托、谁付费、对谁负责的原则,所以必须由国有产权持有单位或者国有资产管理机构委托评估机构,割断转让企业和评估机构的利益输送渠道。

  3.规范国有产权向管理层转让的措施。国有产权向管理层转让作为一种改革探索,在调动企业管理层的积极性上发挥了作用,不少国有中小型企业通过改制重新焕发了生机与活力,增强了企业核心竞争力。但也存在管理层以自身管理企业的先天优势,少评低评,多列债务,隐瞒债权等问题。国有产权持有单位应当严格按照国家规定委托中介机构对转让标的企业进行审计,对管理层进行审计,对企业经营业绩下滑的责任人、违规违纪等人员坚决不允许其受让国有产权。同时,管理层不得参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等工作,由于管理层获知转让企业的信息资源比较丰富,必须与其他拟受让方平等竞买,不得优先。此外,必须明确管理层不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资,不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。 (作者单位:北京市国资委,南昌大学法律系)

 

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